La Sentencia del Tribunal Supremo número 168/2020, de 11 de marzo, abre la puerta a la reclamación por parte de pymes y autónomos de la más que conocida cláusula suelo autoimpuesta por la entidad bancaria a la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria.

La Sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que daba la razón a los demandantes NO CONSUMIDORES.

Por todos es sabido que la satisfactoria reclamación de la cláusula suelo debía partir de la concepción del prestamista como consumidor, de conformidad con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pues bien, esta Sentencia, viene a considerar que la clausula suelo puede ser considerada nula de pleno derecho aun cuando el prestamista pueda ser considerado no consumidor.

¿Cómo? Aplicando los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los cuales vienen a decir, en palabras de la celebérrima Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013:

En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC ( RCL 1998, 960 ) -“[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” -, 7 LCGC -“[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-.

Esta Sentencia, alude a otra anterior, la STS 314/2018, de 28 de mayo, la cual clarifica el concepto de control de inclusión o incorporación:

“El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.”

Esto supone que las condiciones generales de la contratación entre NO CONSUMIDORES, está sujeta, no tanto al control de transparencia, sino al control de incorporación: la redacción de la clausula debe ser clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Por tanto, debe concurrir el requisito de posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es un control de cognoscibilidad, como sostiene la STS 168/2020.

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